你說防衛過當 他說保命無罪

8月27日晚，江蘇省昆山市一文身男持刀追砍電動車車主反被砍身亡一事引起廣泛關注，電動車主的行為是否構成正當防衛，成為輿論關注的焦點。有媒體做了民意調查，得出結論是大部分網友都認為構成正當防衛。但也有律師認為，視頻中電動車主繼續追砍的行為，已經超出了正當防衛的必要限度，涉嫌構成故意傷害罪。

關于正當防衛的認定問題，已多次引發輿論爭議。現代法律對正當防衛的認定，與許多網友心中“快意恩仇”的樸素正義觀，似乎并不完全吻合，為何正當防衛認定如此困難？

●南方日報記者 尚黎陽

正當防衛認定兩大難題

正當防衛應如何認定？最高人民法院原常務副院長沈德詠在撰寫的《我們應當如何適用正當防衛制度》一文中曾指出，通常認為，一般正當防衛成立，應當同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。

根據我國刑法通說，這五個條件分別指：正當防衛的起因必須是客觀存在的不法侵害；不法侵害正在進行當中；防衛人要認識到不法侵害正在進行，且其防衛行為是為了制止侵害、保護合法權益；防衛行為是針對不法侵害人進行的；防衛行為不能明顯超過制止侵害的必要限度，否則構成防衛過當。

在司法實踐中，法官在處理具體的案情時，還要參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對認定。在這樣的多重條件限定下，正當防衛的認定似乎顯得相當嚴格。中山大學法學院教授聶立澤告訴南方日報記者，法學界曾有教授專門做過調研，多年來的司法判例中，正當防衛能被成功認定的案例占極少數。

“有學者批評，《刑法》第二十條關于正當防衛制度的規定、特別是第三款關于無過當防衛的規定，一定程度上處于‘休眠’狀態，未能發揮其應有的作用。這種批評意見不無根據和道理，值得我們認真反思。”沈德詠認為，從此后若干年的司法實踐來看，對于正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛制度，將本屬于正當防衛的行為認定為防衛過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現象，仍然客觀存在。

廣東廣信君達律師事務所律師王亞飛認為，在實踐中，正當防衛認定的兩大難題，就是如何認定防衛的措施與時機是否適當。對這些法律適用上的具體問題，《刑法》條文未作明確規定，理論上眾說紛紜爭論不休，實踐中認識和把握也不完全一致。

造成傷害較低易被認定

在中國裁判文書網公開的判例中，對正當防衛適用的嚴格也可見一斑。

2016年2月4日下午7時許，謝某、謝某兵、謝某艮父子三人因私人仇怨，各持一根鐵棒來到被告人謝某忠家門口，欲教訓謝某忠。謝某持鐵棒猛敲謝某忠家門，謝某忠手持殺豬刀沖出來。謝某用鐵棒朝謝某忠頭部打了幾下，謝某忠持殺豬刀朝謝某左胸部位捅了一刀，并將謝某兵的下巴劃了一刀，謝某兵持鐵棒擊打謝某忠頸部、肩部等部位。謝某與謝某忠均受傷倒地。謝某在送醫途中死亡，謝某忠構成重傷二級。

邵陽市中級人民法院判決，謝某忠犯故意傷害罪，判處有期徒刑八年。湖南省高級人民法院今年作出二審裁定，維持原判。雖是1人對抗3人，謝某忠持刀應對，傷害致死一人，被認定為防衛過當。

而能成功認定為正當防衛的案件，防衛者造成的傷害明顯較低。

2010年9月份，王某軍經人介紹與張某芹相識舉行了婚禮，并同居生活，但2014年，張某芹與賈某全正式登記結婚，王某軍知道后，多次找張某芹協調賠償問題未能如愿。2015年10月8日凌晨4時半，王某軍從圍墻的豁口進入張某芹家，用磚砸張某芹臥室門并藏入門后，待賈某全出來時，用粉狀物砸過去，緊接著用其攜帶的一米長砍刀砍向賈某全，賈某全用從房間帶出的木棍進行反擊，待張某芹出來后才制止了雙方的廝打。2014年10月12日，王某軍報警稱其胳膊被賈某全打斷。

陜西省大荔縣人民法院一審認為，賈某全的行為構成正當防衛，因此給王某軍造成的傷害，依法不承擔民事責任。渭南市中級人民法院二審維持原判。

“防衛措施不能超過必要限度，這個限度并沒有明確的規定?！甭櫫杀硎?，在實踐中，一般不造成對方重傷或死亡，就可視為沒超過必要限度。王亞飛認為，法院的判例更鼓勵當事人面對不法侵害時，積極尋求公權力救濟，而不要將激烈對抗升級為對砍、斗毆等。即便是對抗，也應該是低限度的，最好采取低一級的防衛措施，才有利于認定為正當防衛。

防衛似乎成了精巧的技藝

正當防衛緣起于人類的防衛本能，在一些網友看來，實踐中對正當防衛的嚴格認定，似乎讓防衛成了一門精巧的技藝——要準確把握防衛的力度，既不嚴重傷害到施害人，又能成功保全自身。聶立澤表示，正當防衛面臨一個困境：當遇到人身傷害時，最好轉身逃跑。如果進行反擊，很可能被認定為防衛過當，反而要承擔更大的責任和懲罰。

為什么會出現這樣的困境？在華南理工大學法學院教授徐松林看來，作為成文法國家，《刑法》條文本身對正當防衛的表述很清晰，但司法實踐中的適用過于嚴格?！叭绻麌栏癜凑铡缎谭ā窏l文，很多認定為防衛過當的案件，其實都應屬于正當防衛?！毙焖闪终J為，但在我國傳統觀念中，死者為大，如果防衛過程中出現傷亡，防衛者卻不用承擔任何責任，可能會激發雙方更大的矛盾，這使得法官難以輕易適用正當防衛條款。

沈德詠在文中也提到，“死者為大”“死了人就占理”，這是客觀存在的社會現象。不管死傷者的行為本身是否正當，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關施加壓力。

沈德詠還認為，要求防衛人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衛人在倉促、緊張的狀態下，往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衛手段。

“法律關于正當防衛制度的規定只能是原則的，在具體的案件中，裁判者應準確地理解與適用?！毙焖闪纸ㄗh，可就正當防衛制度發布一系列指導性案例，統一正當防衛制度的法律適用標準。

各國法律中各有限定

對正當防衛的種種限定，在各國法律中并非孤例。在大陸法系國家，只有當不法侵害客觀存在時，正當防衛才有可能成立。防衛行為是否超過必要限度，也多遵照客觀標準，且客觀標準的判斷多由法官決定。日本刑法理論也曾花大量精力，對各種情況下使用武力的必要限度作了大量技術性規定。

而在普通法系中，控辯雙方平等爭取陪審團的認可，因為防衛人往往是先遭侵害的一方，其防衛行為往往能得到陪審團的樸素同情。2011年1月，美國佛羅里達州14歲少年薩維德拉遭到同學16歲努諾的欺凌攻擊。兩人在巴士上發生沖突，努諾尾隨著薩維德拉下車，并用拳頭襲擊他的頭部，然后薩維德拉向努諾的胸腹部連捅12刀，將其心臟刺穿而死。佛州地方法院法官以“不退讓法”為依據，判定薩維德拉“未成年二級謀殺”罪名不成立。